Este sau nu este "Franklin Templeton"? - controverse juridice -

     Suspansul privind implicaţiile efective ale deciziei Tribunalului Bucureşti, din 22 decembrie 2011, care a anulat hotărârea acţionarilor prin care "Franklin Templeton" a fost numit administrator la "Fondul Proprietatea", se prelungeşte.
     Reprezentanţii "Franklin Templeton" ne-au transmis, vineri, că, până la această dată, Fondul Proprietatea nu a primit niciun document oficial din partea Tribunalului Bucureşti, referitor la decizia Curţii în acest caz: "Odată ce acestea vor fi disponibile, Managerul de Fond va decide care sunt paşii legali de urmat şi va înştiinţa acţionarii în consecinţă".
     Întrebarea care se află pe buzele tuturor este dacă "Franklin Templeton" rămâne sau nu administratorul FP, chiar dacă instanţa a admis, în parte, cererea formulată de reclamanta Ioana Sfârâială care a contestat nulitatea hotărârilor luate de acţionarii Fondului, în şedinţa din 6 septembrie 2010.
     Luna trecută, administratorul Fondului a declarat că decizia Tribunalului nu are impact material asupra FP.
     Totuşi, avocaţii specializaţi în piaţa de capital au păreri împărţite, pe care le redăm, integral, mai jos.

       Cristian Duţescu: Mandatul fostului Consiliu de Supraveghere şi al fostului Directorat sunt în vigoare
     
     "1. În data de 21.12.2011 Tribunalul Bucureşti a dispus anularea Hotărârilor nr. 1 şi 2 ale Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor din 06.09.2010, precum şi a Hotărârilor AGEA nr. 8 şi 9 din aceeaşi dată ale SC FONDUL PROPRIETATEA SA.
     2.În rezumat, aceste hotărâri AGEA stabileau:
     - modificarea actului constitutiv a Fondului Proprietatea, în privinţa mai multor clauze, esenţiale pentru analiza de faţă fiind renunţarea la sistemul dualist de administrare şi instituirea sistemului unitar, administrator unic fiind menţionat Franklin Templeton;
     - numirea lui Franklin Templeton în calitate de adminis-trator unic (hotărârea nr.2); această decizie a fost, conform convocatorului pentru AGEA din 06.09.2010 subsecventă şi condiţionată de modificarea actului constitutiv;
     - revocarea membrilor Consiliului de Supraveghere şi ai Directoratului (Hot. Nr.8);
     - alegerea Comitetului Reprezen-tanţilor Acţionarilor (Hot. Nr.9)
     3. Potrivit dispoziţiilor art.374 şi 376 din Codul de Procedură Civilă, pot fi puse în executare hotărârile judecătoreşti definitive, investite cu formulă executorie. Hotărârea dată în primă instanţă, fără drept de apel, ce poate fi atacată numai cu recurs, conform art. 377 C.p.c. reprezintă o hotărâre definitivă, susceptibilă aşadar de a fi executată silit.
     4. În analiza situaţiei juridice a hotărârii Tribunalului Bucureşti din 21.12.2011 trebuie avută în vedere şi modificarea legislativă intervenită la finele lui octombrie 2010 ("mica reformă în justiţie"), prin Legea nr. 202/2010, prin intermediul căreia a fost suprimată în cazul litigiilor privind anularea hotărârilor AGA calea de atac a apelului, rămânând numai cenzura instanţei de recurs. Dosarul nr. 47039/3/2010 în care a fost pronunţată sentinţa în discuţie a fost înregistrat pe data de 01.10.2010, înainte aşadar de intrarea în vigoare a noii norme juridice. Dispoziţiile art. 725 C.p.c. stabilesc însă neechivoc incidenţa reglementării noi procedurale din momentul intrării ei în vigoare şi pentru procesele deja începute. De altfel, dispozitivul sentinţei analizate din 21.12.2011 specifică în mod corect existenţa doar recursului ca şi cale de atac.
     5. În concluzie, sentinţa Tribunalului Bucureşti prin care au fost anulate Hotărârile nr. 1 şi 2 ale Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor din 06.09.2010, precum şi Hotărârile AGEA nr. 8 şi 9 din aceeaşi dată ale SC FONDUL PRO-PRIE-TATEA SA, produce efectele juridice ce izvorăsc din orice hotărâre judecătorească defi-nitivă, care poate fi pusă în executare.
     6.Nu poate fi primit argumentul conform căruia ar fi incidente dispoziţiile art. 132 alin. (10) din Legea nr. 31/1990R:
     Hotărârea irevocabilă de anulare va fi menţionată în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. De la data publicării, ea este opozabilă tuturor acţionarilor.
     Întrucât nu trebuie confundată opozabilitatea pentru acţionari cu caracterul definitiv şi executoriu al hotărârii judecătoreşti (textul citat are în vedere acţionarii care nu au niciun mijloc să cunoască existenţa unui litigiu cu privire la validitatea unei hotărâri AGA, publicarea în Monitorul Oficial având rolul de a asigura publicitatea necesară asigurării acestei opozabilităţi, după momentul publicării niciun acţionar nu se mai poate prevala de necunoaşterea efectelor hotărârii judecătoreşti prin care s-a dispus anularea unei Hotărâri AGA).
     7. În aceste condiţii, ar rămâne de analizat doar dacă Hotărârea AGEA din data de 29.11.2010 a produs efecte juridice similare cu cele izvorâte din cele patru Hotărâri AGEA din 06.09.2010 anulate de Tribunalul Bucureşti.
     8. Din analiza hotărârilor adoptate la acea dată rezultă indubitabil că nu s-au aflat pe ordinea de zi a AGEA şi AGOA din 29.11.2010, trei puncte aflate pe ordinea de zi şi aprobate de AGEA din 06.09.2010 prin hotărâri care au fost anulate Tribunalul Bucureşti, respectiv:
     - numirea administratorului unic;
     - revocarea consiliului de supraveghere şi a directoratului;
     - numirea Comitetului Reprezentanţilor Acţionarilor.
     9. În data de 29.11.2011 a fost aprobat un Act constitutiv care menţionează în cadrul art. 19 alin. (1) că Fondul Proprietatea este administrat de Franklin Templeton Investment Management Limited Londra Sucursala din România. Art. 19 alin. 2 prevede că SAI (administratorul FP) este aleasă de adu-narea generală cu respectarea legii şi a actului constitutiv, consacrând formal principiul legalităţii.
     10. Hotărârea Tribunalului Bucureşti din 21.12.2011 a constatat nelegalitatea alegerii SAI la data de 06.09.2010, nulitatea declarată în mod definitiv (nu şi irevocabil) producând efecte retroactive, actul juridic declarat nul fiind similar cu un act inexistent (actele juridice încheiate de FT în perioada 06.09.2010- 21.12.2011 pot fi considerate valide în temeiul principiilor bunei-credinţe şi al aparenţei de drept, persoanele cu care Fondul Proprietatea prin FT a intrat în raporturi juridice în această perioadă aflându-se într-o eroare invincibilă cu privire la calitatea FT).
     11. Prin Hotărârea AGEA din 29.11.2010, AGA nu a acordat un mandat FT pentru a administra Fondul Proprietatea, ci doar a aprobat o modificare de act constitutiv.
     12. Dacă s-ar primi interpretarea FT, ar însemna că nu mai este necesară desfăşurarea unei AGOA pentru alegerea administratorilor, întrucât aceştia pot fi numiţi direct prin menţionarea numelui lor în actul constitutiv. După cum am văzut însă, art. 19 din Actul constitutiv al Fondului Proprietatea preia corect prevederea legală potrivit căreia AGA alege administratorul unic, în condiţiile legii, nefiind suprimată aşadar posibilitatea teoretică a existenţei unei multitudini de candidaturi pentru funcţia de administrator unic.
     13. Trebuie subliniat şi faptul că alegerea administratorilor unei societăţi pe acţiuni trebuie să respecte o anumită procedură legală, conturată îndeosebi de art. 117(1) şi art. 130 din Legea nr. 31/1990R, respectiv propunerea/depunerea candidaturii trebuie să se realizeze într-un anumit termen de la data convocării AGA, iar votul trebuie să fie secret. Hotărârea AGEA din data de 29.11.2011 nu a respectat aceste condiţii imperative (cel puţin aşa rezultă din documentele postate pe website-ul Fondului).
     14. Concluzia este că Hotărârea AGEA din 29.11.2011 nu poate să "acopere" nulitatea decisă de sentinţa Tribunalului Bucureşti.
     15. În acest moment, există un mandat valid al fostului Consiliu de Supraveghere şi al fostului Directorat, întrucât revocarea acestui mandat a fost anulată de instanţă, iar FT exercită o gestiune de fapt, întrucât de iure nu deţine un mandat valid acordat de acţionari.
     16. Este de menţionat că organul societar numit Comitetul Reprezentanţilor Acţionarilor nu are niciun membru cu mandat valid, datorită anulării de către instanţă a Hotărârii AGEA nr. 9 din 06.09.2010.
     17. În aceste condiţii, unica soluţie legală pentru restabilirea concordanţei între situaţia de fapt şi cea de drept mi se pare convocarea AGA de către fostul Directorat.
     18. Nu este serios argumentul că în actualul act constitutiv apare FT. O situaţie ca aceasta se întâlneşte frecvent în cazul oricărei societăţi care are un statut în care sunt nominalizaţi anumiţi administratori. AGA poate alege alţi administratori, dar există un decalaj în timp între alegerea noului consiliu şi modificarea din actul constitutiv. În ultimă instanţă, trebuie înţeleasă exact natura juridică a actului constitutiv: aceea de a reflecta voinţa juridică a acţionarilor exprimată în condiţii de legalitate. Voinţa acţionarilor a fost poate alegerea FT ca administrator, dar această alegere nu a respectat normele legale. Actul constitutiv se modifică numai în baza unei hotărâri AGA, iar lipsirea de validitate a hotărârii AGA lipseşte de eficienţă şi modificarea actului constitutiv, indiferent de menţiunile existente la un moment dat în clauzele acestuia".
     Notă: Cristian Duţescu este avocat al casei "Duţescu & Partners"
     
     Narcisa Oprea, "Schonherr": Mandatul Franklin Templeton este valid
     
     "Efectul recentei hotărâri judecătoreşti nu trebuie analizat izolat, ci în context. Astfel, după data la care au fost adoptate hotărârile anulate de instanţă, au mai avut loc adunări generale ale acţionarilor care au aprobat actul constitutiv al Fondului Proprietatea. În actul constitutiv aprobat ulterior se menţionează faptul ca Franklin Templeton are calitatea de administrator unic şi că Fondul Proprietatea este administrat în sistem unitar. Or, raportat la informaţiile publice existente, până în prezent hotărârile ulterioare ale acţionarilor nu au fost anulate de nicio instanţă şi ca atare îşi produc efectele; cu alte cuvinte, în prezent este valid şi îşi produce efecte un act constitutiv al Fondului Proprietatea adoptat ulterior datei de 6 septembrie 2010 (respectiv data adunărilor generale în care au fost adoptate hotărâri anulate de instanţă).
     Prin urmare, consider că, în prezent, mandatul Franklin Templeton este valid fiind consemnat ca atare într-un act constitutiv care îşi produce efecte. Există şi interpretări în sensul că fostul directorat ar avea mandat valid, interpretări pe care, dată fiind existenţa unor hotărâri ulterioare ale acţionarilor, nu le impartăşesc inclusiv pentru simplul motiv că un directorat (structura corporativă specifică sistemului dualist) nu poate funcţiona în cadrul unei companii care are un act constitutiv valid potrivit cu care compania este administrată în sistem unitar şi care nominalizează şi administratorul unic".
     Notă: Opiniile doamnei Narcisa Oprea, partener al casei de avocatură "Schonherr", au fost exprimate exclusiv în calitatea sa de avocat.  

     *  Şaisprezece şedinţe de creştere neîntreruptă
     
     Acţiunile la "Fondul Proprietatea (FP)" s-au apreciat, vineri, cu 0,19% faţă de şedinţa anterioară, la 0,5210 lei/titlu. Aceasta a fost a 16-a şedinţă consecutivă în care titlurile FP au înregistat o creştere. De la începutul anului, acţiunile Fondului au crescut cu 20,6%.
     Irina Chiţu, directorul departamentului de cercetare din cadrul companiei "NBG Securities", ne-a declarat că aprecierea titlurilor FP se datorează unui cumul de factori.
     Unul dintre aceştia constă în faptul că acţiunile "Petrom", principala deţinere a fondului, au crescut la rândul lor. Un alt factor îl reprezintă urgentarea, cel puţin în termeni procedurali, a listării de către stat a unor companii din portofoliul fondului, precum şi emiterea unor legi menite să îmbunătăţească modelele de afaceri, performanţă şi guvernanţă corporativă a companiilor de stat, potrivit Irinei Chiţu. De asemenea, acţiunile aflate la dispoziţia statului pentru ca acesta să le ofere drept despăgubire s-au epuizat, ceea ce a eliberat o parte din presiunea de la vânzare, ne-a declarat domnia sa. Toţi aceşti factori au fost susţinuţi de un sentiment pozitiv pe pieţele de capital globale, consideră directorul departamentului de cercetare al "NBG Securities".
     Domnia sa este de părere că aprecierea acţiunilor FP poate să devină sustenabilă pe măsură ce acţiunile iniţiate de stat cu privire la companiile din portofoliul fondului urmează să se concretizeze.
     De asemenea, menţinerea unui sentiment pozitiv pe pieţele globale rămâne decisivă, potrivit Irinei Chiţu. Având în vedere lista de oferte bogate a statului roman, succesul acestora cântăreşte mult în aprecierea investitorilor internaţionali cu privire la atractivitatea pieţei de capital din ţara noastră, a adăugat domnia sa. "Eventuale derapaje în realizarea elementelor cheie enumerate mai sus pot atrage scepticismul investitorilor, cu efecte negative asupra cursului acţiunilor", a adăugat directorul departamentului de cercetare al "NBG Securities".
     Nicu Grigoraş, broker în cadrul "Intercapital Invest", ne-a declarat că cele mai importante cauze ale creşterii titlurilor FP sunt reprezentate de scăderea de peste 34 de procente a preţului acţiunilor fondului pe parcursul anului trecut, de intrarea în vigoare a noului act constitutiv al fondului, precum şi de încheierea procesului de despăgubire şi ieşirea totală a statului român din acţionariatul fondului, deoarece presiunea constantă la vânzare creată de către cei care primeau acţiunile drept despăgubire şi le valorificau imediat a dispărut şi a facilitat evoluţia pozitivă pe care o cuantificăm în acest moment. "Evoluţia pozitivă din această perioadă a fost alimentată de conjunctura favorabilă în care se află atât piaţa internă, cât şi pieţele internaţionale de capital care au început anul 2012 într-o notă la fel de optimistă", potrivit domniei sale. Brokerul consideră că pot apărea în orice moment corecţii, însă nu se aşteaptă ca acestea să fie de lungă durată şi nici de o amplitudine foarte ridicată.
     Simion Tihon, broker în cadrul companiei "Prime Transactions", este de părere că la aprecierea constantă a cotaţiei acţiunilor FP au contribuit interesul investitorilor instituţionali, aşteptările cu privirea la acordarea unui divident cu randament ridicat, precum şi anunţurile statului român că urmează să listeze mai multe companii din portofoliul fondului până la finalul anului. Acestor factori li s-a adăugat contextul de piaţă foarte bun generat de optimismul manifestat prin intrarea la cumpărare în special pe acţiunile companiilor care au o lichiditate bună, ne-a declarat domnia sa. Brokerul a adăugat: "Aprecierea de până acum vine în urma unor corecţii exagerate din partea a doua a anului trecut. Astfel, chiar şi după această creştere de peste 20%, acţiunile FP se tranzacţionează cu un discount semnificativ faţă de activul net. Totuşi, creşterea a fost una destul de bruscă, motiv pentru care aşteptarea unor corecţii este o atitudine normală. Momentul? Este dificil de estimat momentul când presiunea la cumpărare va scădea, dar acest lucru ar putea să coincidă cu o temperare a creşterilor de pe pieţele internaţionale".
     Ovidiu Fer, analist în cadrul "Wood & Company Financial Services", consideră că mai este loc de creştere pentru acţiunile FP, în condiţiile în care acestea reprezintă cea mai bună investiţie din ţara noastră.
     Alexandru Sârbu