Dezechilibrul existent pe piaţa achiziţiilor publice din UE între operatorii economici din UE şi cei din state terţe

O problemă "spinoasă" care afectează de mult timp piaţa achiziţiilor publice din Uniunea Europeană este faptul că operatorii economici care oferă bunuri, servicii sau lucrări provenind din UE ("ofertele din UE”) sunt, de cele mai multe ori, dezavantajaţi în faţa operatorilor din ţări terţe sau care oferă bunuri, servicii şi lucrări originare din astfel de state cu care UE nu a încheiat acorduri în domeniul achiziţiilor publice (”ofertele din state terţe”), întrucât autorităţile contractante le permit acestora din urmă să participe la procedurile de atribuire fără nicio restricţie - afirmă Teodora Koletsis şi Florin Dogaru, avocaţi în cadrul firmei Gruia Dufaut şi Asociaţii, într-o opinie juridică.

În practică, nu puţine sunt cazurile în care ofertele din state terţe sunt semnificativ mai scăzute ca preţ decât ofertele din UE, ceea ce le permite să câştige majoritatea procedurilor de atribuire. Această diferenţă de preţ se explică în principal prin faptul că operatorii, precum şi bunurile, serviciile şi lucrările din ţările terţe nu sunt de regulă supuşi obligaţiei de a respecta standarde de protecţia mediului, sociale sau de muncă, similare sau echivalente celor aplicabile în UE. De asemenea, aceşti operatori nu sunt obligaţi să respecte reguli stricte cu privire la ajutoarele de stat, comparabile cu cele impuse în interiorul UE.

Toate aceste aspecte au dat naştere la dezechilibre majore pe piaţa achiziţiilor publice din UE şi la necesitatea luării unor măsuri combative care să asigure o concurenţă echitabilă între ofertele din UE şi ofertele din state terţe.

Măsurile luate la nivelul UE pentru asigurarea unei concurenţe echitabile între ofertele din UE şi ofertele din state terţe. Impactul acestora pe plan local

În contextul celor expuse mai sus, la nivelul Uniunii Europene, asigurarea unor condiţii de concurenţă echitabilă între societăţile din UE şi cele din afara UE în cadrul procedurile de atribuire a devenit un obiectiv major. În acest sens, la nivel comunitar au fost adoptate mai multe acte normative prin intermediul cărora s-a urmărit, în principal, conştientizarea în special la nivelul autorităţilor contractante a faptului că operatorii economici din ţările terţe care nu au încheiat un acord cu UE în materia achiziţiilor publice, sau ale căror bunuri, servicii şi lucrări nu sunt vizate de un astfel de acord, nu au accesul asigurat la procedurile de achiziţii publice din UE şi pot fi, astfel, excluşi din cadrul acestor proceduri.

Un prim pas în acest sens a fost făcut de Comisia Europeană, care a emis o Comunicare cu privire la Orientările privind accesul ofertanţilor şi al bunurilor din ţările terţe pe piaţa achiziţiilor publice din UE (2019/C 271/02), prin intermediul căreia s-a consacrat, pentru prima dată, interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 25 din Directiva nr. 2014/24/UE şi art. 43 din Directiva nr. 2014/25/UE, potrivit căreia „operatorii economici din ţări terţe, care nu au un acord care să prevadă deschiderea pieţei de achiziţii publice a UE sau ale căror produse, servicii şi lucrări nu intră sub incidenţa unui astfel de acord, nu au acces securizat la procedurile de achiziţii din UE şi pot fi excluşi.”

Cu toate acestea, în considerarea faptului că Orientările Comisiei Europene nu aveau caracter obligatoriu, o anumită reticenţă din partea autorităţilor contractante din UE de a exclude ofertele din state terţe a persistat, chiar şi după emiterea acestora. S-a considerat că, teoretic, exista, în continuare, riscul ca autorităţile contractante să fie considerate responsabile pentru încălcarea principiului egalităţii de tratament şi al nediscriminării, în cazul în care ar fi recurs la măsura excluderii unor astfel de oferte din procedurile de atribuire.

Această aşa-zisă insecuritate juridică a fost, însă, în totalitate eliminată, odată cu intrarea în vigoare a Regulamentului (UE) nr. 2022/1031 al Parlamentului European şi al Consiliului din 23 iunie 2022 privind accesul operatorilor economici, al bunurilor şi al serviciilor din ţări terţe pe pieţele de achiziţii publice şi de concesiuni din Uniune şi procedurile de sprijinire a negocierilor referitoare la accesul operatorilor economici, al bunurilor şi al serviciilor din Uniune pe pieţele de achiziţii publice şi de concesiuni din ţări terţe (Instrumentul pentru achiziţii publice internaţionale - IPI) ("Regulamentul (UE) nr. 1031/2022”). Astfel, în cuprinsul regulamentului s-a consacrat, pentru prima oară, cu titlu obligatoriu, interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 25 din Directiva nr. 2014/24/UE şi art. 43 din Directiva nr. 2014/25/UE, oferită de Comisia Europeană prin intermediul Comunicării cu privire la Orientările privind accesul ofertanţilor şi al bunurilor din ţările terţe pe piaţa achiziţiilor publice din UE.

Însă, la nivel naţional, în România, aceste eforturi întreprinse la nivel european au fost greşit înţelese. Autorităţile competente, în loc să procedeze la luarea unor măsuri care să contribuie la creşterea gradului de conştientizare a autorităţilor contractante cu privire la posibilitatea pe care o au de a exclude, din procedurile de atribuire, „oferte din state terţe”, au modificat, prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 25/2021 privind modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul achiziţiilor publice ("OUG nr. 25/2021”), legislaţia,stabilind în sarcina autorităţilor contractante obligaţia (iar nu posibilitatea) de a exclude din procedurile de atribuire acei operatori economici din state terţe cu care UE nu are încheiate acorduri în materia achiziţiilor publice.

Aşa cum vom arăta, această ingerinţă a autorităţilor române în domeniul politicii comerciale comune a fost sancţionată de CJUE prin Hotărârea pronunţată în Cauza C-266/22 | CRRC Qingdao Sifang şi alţii.

Clarificări esenţiale aduse prin Hotărârile CJUE în Cauzele C-652/22 | Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret şi C-266/22 | CRRC Qingdao Sifang şi alţii

Considerăm că, prin Hotărârile pronunţate în Cauzele C-652/22 | Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret şi C-266/22 | CRRC Qingdao Sifang şi alţii ("Hotărârile CJUE;), CJUE oferă autorităţilor contractante din UE toate instrumentele necesare pentru a restabili echilibrul pe piaţa achiziţiilor publice din UE şi a asigura, astfel, condiţii de concurenţă echitabilă între ”ofertele din UE” şi „ofertele din state terţe”.

Astfel, prin intermediul Hotărârilor CJUE s-a stabilit în mod explicit, printre altele, faptul că:

- Directiva nr. 2014/24/UE (acelaşi raţionament fiind aplicabil şi pentru Directiva nr. 2014/25/UE) trebuie înţeleasă în sensul că accesul operatorilor economici din ţări terţe care nu au încheiat cu UE un acord care să garanteze accesul egal şi reciproc la pieţele de achiziţii publice nu este garantat. Rezultă că operatorii respectivi pot, fie să fie excluşi din aceste proceduri, fie să fie admişi, dar fără să poată solicita un tratament egal al ofertei lor în raport cu cele prezentate de ofertanţii din statele membre ale UE sau de ofertanţii din ţările terţe cu care UE a încheiat acorduri în materie de achiziţii publice;

- Numai Uniunea este competentă să adopte un act cu aplicabilitate generală privind accesul, în spaţiul său, la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice al operatorilor economici dintr-o ţară terţă, care nu a încheiat cu Uniunea un acord internaţional care să garanteze accesul egal şi reciproc pe pieţele de achiziţii publice; aceasta poate institui, fie un regim de acces garantat la aceste proceduri pentru respectivii operatori economici, fie un regim care îi exclude sau care prevede o ajustare a punctajului rezultat din compararea ofertelor acestora cu ofertele prezentate de alţi operatori economici din UE. În acest sens, în Hotărârea pronunţată în Cauza C-266/22 | CRRC Qingdao Sifang şi alţii, CJUE a reţinut că dispoziţiile din OUG nr. 25/2021, prin care autorităţile din România au impus în sarcina autorităţilor contractante obligaţia (iar nu posibilitatea) de a exclude din procedurile de atribuire astfel de operatori economici, nu pot fi aplicate, întrucât o astfel de obligaţie de excludere poate fi impusă doar printr-o dispoziţie de drept a Uniunii;

- Doar autorităţile contractante pot decide dacă admit sau nu participarea la procedurile de atribuire a operatorilor economici dintr-o ţară terţă, care nu a încheiat cu Uniunea un acord care să garanteze accesul egal şi reciproc pe pieţele de achiziţii publice ; în cazul în care decide o astfel de admitere, dacă este necesar, ar trebui să prevadă o ajustare a punctajului rezultat din compararea ofertelor făcute de aceşti operatori cu ofertele prezentate de alţi operatori din UE. De asemenea, prin Hotărârea pronunţată în Cauza C-652/22 | Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret, CJUE a reţinut în mod expres că autorităţile contractante pot prevedea în documentele achiziţiei modalităţi de tratament care urmăresc să reflecte diferenţa obiectivă dintre situaţia juridică a operatorilor din state terţe cu care UE nu a încheiat acorduri în materia achiziţiilor publice şi cea a operatorilor economici din UE.

Avînd în vedere cele de mai sus, considerăm că, de lege ferenda, este necesar ca autorităţile competente din România să adopte măsuri adecvate de informare şi conştientizare a autorităţilor contractante cu privire la posibilitatea legală de a introduce în documentaţia de atribuire, fie clauze de excludere a ofertelor din state terţe, fie un mecanism de ajustare a punctajului acordat acestora în comparaţie cu ofertele din UE. Numai astfel poate fi asigurată o concurenţă echitabilă între societăţile care ofertează bunuri, lucrări şi servicii din UE (care, la stabilirea preţurilor ofertate, sunt obligate să ţină cont de toate standardele şi cerinţele europene privind calitatea produselor, lucrărilor şi serviciilor) şi operatorii din statele terţe cu care UE nu a încheiat acorduri în domeniul achiziţiilor publice şi care nu sunt supuşi acelorlaşi exigenţe normative.